一,、合同主體的識(shí)別選擇階段
工程管理人員都知道,，對(duì)于一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目,，選擇了一個(gè)優(yōu)秀的施工單位，在某種程度上來說,，就成功了一半,；甚至項(xiàng)目經(jīng)理的優(yōu)秀稱職程度，就決定了項(xiàng)目的最終結(jié)果,。好的優(yōu)秀的施工單位具有自己精專的優(yōu)勢(shì)領(lǐng)域,，而普通的一般意義上的合格的施工隊(duì)伍的施工往往具有不確定性，給工程的質(zhì)量,、工期和造價(jià)帶來很大的風(fēng)險(xiǎn),。某單位的藝術(shù)樓采用公開招標(biāo)的方式錄用施工隊(duì)伍，在技術(shù)標(biāo)差異不大的情況下,，只有一個(gè)資質(zhì)最低的單位商務(wù)標(biāo)合格,，其他單位的報(bào)價(jià)都超出了規(guī)定的范圍。低資質(zhì)單位中標(biāo)后,，人員和施工機(jī)具無法按計(jì)劃到位,，質(zhì)量和工期都大打折扣，投資嚴(yán)重超額,，領(lǐng)導(dǎo)和群眾都極為惱火,。究其原因，是建設(shè)單位對(duì)承擔(dān)施工任務(wù)單位的風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足,，危害嚴(yán)重性評(píng)估不夠,。還有的施工單位沒有資質(zhì)借用資質(zhì)，有的低資質(zhì)借用高資質(zhì),，還有的私自轉(zhuǎn)包,、分包給低資質(zhì)甚至無資質(zhì)單位。應(yīng)當(dāng)說,，建設(shè)領(lǐng)域較為普遍地存在建設(shè)工程合同主體與合同執(zhí)行主體不一致,，即建設(shè)領(lǐng)域中的掛靠、轉(zhuǎn)包,、違法分包等行為,。
《中華人民共和國(guó)建筑法》規(guī)定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質(zhì)證書,、營(yíng)業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承接工程,。施工單位為規(guī)避這一法律規(guī)定，采取無施工資質(zhì)或低施工資質(zhì)的施工單位利用掛靠高施工資質(zhì)施工單位,，簽訂施工合同,，承接施工任務(wù)，以至當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域存在一種普遍現(xiàn)象即：一級(jí)施工隊(duì)伍中標(biāo),，二級(jí)施工隊(duì)伍簽合同,，三級(jí)施工隊(duì)伍甚至無等級(jí)施工隊(duì)伍施工。由于掛靠方式的出現(xiàn),，合同簽訂單位具有相應(yīng)的民事行為能力,，但實(shí)際承建單位卻不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)及完成建設(shè)任務(wù)的能力,。于是建設(shè)過程中，建設(shè)工程糾紛增多,，國(guó)家建設(shè)項(xiàng)目遭到一定的損失,。
為了避免上述風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，建設(shè)單位必須高度重視參加投標(biāo)單位的考察工作,，對(duì)其身份,、資格、能力進(jìn)行認(rèn)真審查確認(rèn),。合同主體的審查是合同審查中首先要確認(rèn)的問題,，合同當(dāng)事人的身份和資格是直接關(guān)系到合同是否有效、能否履行的先決條件,。就施工合同主體資格審查而言,，建設(shè)單位簽約前應(yīng)首先對(duì)施工方資信等重大事宜進(jìn)行細(xì)致調(diào)查，才能從源頭控制風(fēng)險(xiǎn),。
二,、施工合同簽訂過程中
1、簽約準(zhǔn)備階段
簽約準(zhǔn)備階段是全部合同工作的基礎(chǔ),，加強(qiáng)這一階段的調(diào)查工作對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制和合同管理具有特別重要的意義,。
建設(shè)方應(yīng)做好對(duì)對(duì)方組織合法性，即權(quán)力能力和行為能力的調(diào)查,。雖然施工單位目前多是通過招標(biāo)的方式確定的,，招標(biāo)前已經(jīng)對(duì)對(duì)方的資質(zhì)情況進(jìn)行了審查，但是真正簽訂合同前再進(jìn)行進(jìn)一步的專業(yè)調(diào)查,，堵塞一切可能的漏洞,，防范風(fēng)險(xiǎn)還是非常有必要的。對(duì)方是建設(shè)單位的,，應(yīng)調(diào)查其是否是依法登記注冊(cè)的正規(guī)同單位,，是否具備法人資格；如果是法人下屬單位,，應(yīng)查清其法人單位是誰，其與法人單位是何種關(guān)系,；如果是法人單位的代理,，對(duì)方是分包商，我們應(yīng)確認(rèn)對(duì)方是否具有相應(yīng)資質(zhì)條件,，而且還要調(diào)查其是否確實(shí)具備相應(yīng)施工能力,。
2、簽約協(xié)商階段
協(xié)商是就未來將要訂閱的合同的主要條款交換意見,，達(dá)成合同的過程,，這一過程在合同法上稱為要約和承諾,。在建設(shè)施工合同簽訂中一般表現(xiàn)為招標(biāo)、投標(biāo)和中標(biāo),。在協(xié)商過程中,，一定要把自己的意思準(zhǔn)確全面的表達(dá)出來。并對(duì)對(duì)方的意思表示進(jìn)行認(rèn)真分析,。根據(jù)《合同法》,、《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)過程中要注意以下問題：招標(biāo)文件在性質(zhì)上屬于要約邀請(qǐng),，不具有法律約束力,，但它的內(nèi)容對(duì)后續(xù)的中標(biāo)簽約和施工影響很大，必須予以重視,。要注意分析招標(biāo)文件中給定的項(xiàng)目性質(zhì),、技術(shù)要求、工程相關(guān)條件以及給定的主要合同條款,，對(duì)其超出自身?xiàng)l件和可能導(dǎo)致違法違規(guī)的要特別注意,，應(yīng)在標(biāo)書中對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)處理。
投標(biāo)文件是非常關(guān)鍵的,，除為中標(biāo)服務(wù)以外,，它還是簽約過程的要約，對(duì)合同的影響極大,。
作為要約,，投標(biāo)文件可以補(bǔ)充、修改,、撤回和撤銷,。根據(jù)《合同法》規(guī)定，要約在到達(dá)受要約人之前可以撤回,，在受要約人發(fā)出承諾通知前可以撤銷,；《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，投標(biāo)文件在要求提交的截止時(shí)間前可以補(bǔ)充修改和撤回,。
經(jīng)開標(biāo),、評(píng)標(biāo)過程，一旦定標(biāo),，意味著承諾的產(chǎn)生,。要約一經(jīng)承諾，合同關(guān)系即告成立,。所以定標(biāo)以后,，不允許再對(duì)招投標(biāo)文件進(jìn)行擅自變更。《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定,，中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力,。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的或中標(biāo)人放棄中標(biāo)的,，承擔(dān)法律責(zé)任,。
3、合同條款確定階段
建筑施工合同是法定書面合同,，必須注意運(yùn)用妥善的詞句將協(xié)商座談過程中的條款用書面形式確定下來,。在確定條款時(shí)應(yīng)注意以下問題：格式合同文本的全面性完整性。建設(shè)工程施工是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,，施工合同約定條文不能過于簡(jiǎn)單,。過于簡(jiǎn)單的合同文本意味著不確定性的增加。建設(shè)單位審查合同時(shí)應(yīng)就合同內(nèi)容是否完整,、全面,，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)是否合理等進(jìn)行全面審查。盡量避免看似省事的合同條款,，應(yīng)當(dāng)努力從自身的角度出發(fā),，將所能預(yù)計(jì)到的一切情況均在合同中加以約定。 現(xiàn)實(shí)中的建設(shè)方或建設(shè)方所在地主管部門印制的合同文本,，往往不能注意到具體工程事項(xiàng)的特點(diǎn),，規(guī)定死板，過于原則化,，經(jīng)常存在這樣那樣的缺點(diǎn),。《合同法》對(duì)格式條款作了明確限制,，應(yīng)高度注意對(duì)合同必須逐條認(rèn)真審核,，添加自己認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定的條款。一般應(yīng)注意添加：項(xiàng)目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力,；工程功效下降的計(jì)算方式及損失賠償范圍,；工程停建、緩建,，中間停工時(shí)的退場(chǎng),、現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)、工程移交,、結(jié)算方法和損失賠償范圍,；工程進(jìn)度款拖欠情況下的工期處理；工程中間交驗(yàn)或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題,；合同外工程量的計(jì)價(jià)原則和簽訂程序；建設(shè)單位原因造成工程竣工驗(yàn)收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任,；工程尾款的回收辦法和保證措施,，等等,。
合同索賠條款的確定。建筑施工中的索賠現(xiàn)象在涉外工程承包中運(yùn)用較為普遍,，在國(guó)內(nèi)工程建設(shè)中還處于起步階段,。我們應(yīng)當(dāng)做好合同規(guī)范工作。在合同中明確具體的規(guī)定施工方的義務(wù),，在責(zé)任條款中規(guī)定索賠條款,，在施工方不履行約定義務(wù)或履行義務(wù)有瑕茲，或不配合不協(xié)作時(shí),，可以進(jìn)行索賠,。這種索賠條款是必要的。對(duì)引起索賠的原因和索賠方式,，索賠量可以專門規(guī)定,，也可以借助相關(guān)法律或其它合同條款來實(shí)現(xiàn)。FIDC摘要所提供的可索賠條款及可調(diào)事項(xiàng)是比較有權(quán)威的,，我們?cè)诠ぷ髦锌裳芯拷梃b,。
合同價(jià)款的確定。對(duì)于設(shè)計(jì)工作達(dá)到一定的深度,，邊界條件較清楚,，工程量變化不大，施工難度小的項(xiàng)目,，要采用固定價(jià)合同方式,，以求得自身風(fēng)險(xiǎn)最小。對(duì)于不能全部采用固定價(jià)的合同,，盡量加大固定價(jià)的比例,，然后對(duì)可變部分進(jìn)行具體要求。如有的建設(shè)單位采用中標(biāo)價(jià)加現(xiàn)場(chǎng)簽證方式結(jié)算時(shí),，對(duì)簽證結(jié)算部分嚴(yán)格要求,， 偏差在0.5%以內(nèi)時(shí)，同比下??；偏差超過0.5%時(shí)，加倍處罰,；偏差超過2%時(shí),，取消該施工單位今后投標(biāo)和施工的資格。
4,、合同審定簽字階段
這是合同簽訂的最后階段,，建設(shè)工程合同關(guān)系雖經(jīng)承諾，但一般需要經(jīng)過簽字蓋章才能正式生效。所以,，這一階段一定要對(duì)合同做最后把關(guān),。首先，要對(duì)前述階段進(jìn)行審核,，檢查是否存在疏漏,，及時(shí)解決問題；其次簽約過程中前述階段一般由專門人員具體承做,，往往不能綜合企業(yè)和工程全局,，所以，企業(yè)負(fù)責(zé)人員一定要在這一階段對(duì)合同進(jìn)行通讀,，從全局和整體出發(fā),，對(duì)合同條文進(jìn)行審查。
三,、合同履行階段
加強(qiáng)合同履行管理,。建設(shè)工程施工合同管理，是指各級(jí)工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門以及合同當(dāng)事人根據(jù)法律法規(guī)和自身的職責(zé),，對(duì)建設(shè)工程施工合同的簽訂和實(shí)施進(jìn)行指導(dǎo),、監(jiān)督檢查和管理。工程施工階段合同管理的目標(biāo)是保證工程項(xiàng)目建設(shè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),。
實(shí)施有效的合同實(shí)施控制,。為了保證工程項(xiàng)目施工按計(jì)劃、有秩序地進(jìn)行,，保證正確地履行合同,，就必須對(duì)工程項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)行嚴(yán)格的合同控制。
建立合同實(shí)施保證體系,。設(shè)立專門的合同管理機(jī)構(gòu)和人員,。合同管理的任務(wù)必須由一定的組織機(jī)構(gòu)和人員來完成，要提高合同管理水平,，必須使合同工作專門化和專業(yè)化,。
合同履行分析，落實(shí)合同管理責(zé)任,。建設(shè)單位在合同實(shí)施過程中的基本目標(biāo)就是圓滿地完成合同規(guī)定的任務(wù),。在合同具體實(shí)施單位和分承包商的具體工程活動(dòng)中，必須熟悉合同規(guī)定,，明確自己的責(zé)任,，用合同指導(dǎo)工程實(shí)施的工作。
建立合同管理工作程序,。在工程實(shí)施過程中,，合同管理的日常事務(wù)工作千頭萬緒,，極易引起管理的混亂。為了避免混亂現(xiàn)象,，使合同管理工作有序,、有效進(jìn)行，必須建立合同工作程序,，規(guī)范合同管理工作。
建立報(bào)告和行文制度,。在承包商工程施工過程中,，要建立嚴(yán)格的報(bào)告和行文制度，尤其是涉及承包商與業(yè)主,、監(jiān)理工程師,、分包商之間的有關(guān)問題都應(yīng)以書面形式作為最終依據(jù)。這是合同法規(guī)定,，也是工程管理的需要,。
建立文檔管理系統(tǒng)。在工程合同管理過程中,，一方面需要大量的資料,，另一方面產(chǎn)生大量的資料。因此,，建立合同文檔系統(tǒng),，科學(xué)、系統(tǒng)地整理和保存工程施工中各有關(guān)事件和活動(dòng)的一切資料就非常重要,。
實(shí)施有效的合同監(jiān)督,。合同責(zé)任是通過具體的實(shí)施工作完成的。合同監(jiān)督可以保證合同實(shí)施,，按合同結(jié)果進(jìn)行,。合同監(jiān)督可以分為：
（1）對(duì)施工單位、監(jiān)理工程師進(jìn)行合同監(jiān)督,。
（2）對(duì)其他協(xié)作方的監(jiān)督,。
（3）現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督各工程小組、項(xiàng)目小組或分包商的工作,。
（4）對(duì)各種文件合同方面的審查和控制,。
進(jìn)行合同跟蹤。在工程實(shí)施過程中,，由于實(shí)際情況千變?nèi)f化,，常常導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)的偏離。如果不采取措施,，這種偏差常常從小到大,，逐漸積累,，對(duì)合同的履行會(huì)造成嚴(yán)重的影響。跟蹤合同實(shí)施過程,，就可能達(dá)到合同總目標(biāo),。此外合同跟蹤還能使項(xiàng)目管理人員一直清楚地了解合同實(shí)施情況，對(duì)合同實(shí)施現(xiàn)狀,、趨向和結(jié)果有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí),。
合同評(píng)價(jià)和判斷。在合同跟蹤的基礎(chǔ)上,，進(jìn)行分析,、評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)。不論是對(duì)正在進(jìn)行的,，還是對(duì)將要進(jìn)行的工程施工都有重要的影響,。合同評(píng)價(jià)可以對(duì)實(shí)際工作資料進(jìn)行分析，整理或通過對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的直接了解,，獲得反映工程實(shí)施的信息,，分析工程實(shí)施文件的差異及其原因、影響因素,、責(zé)任等,，確定各個(gè)影響因素由誰及如何引起，按照規(guī)定,，應(yīng)由誰承擔(dān)及承擔(dān)多大責(zé)任,，提出解決這些差異和問題的措施、方法,。
總之,，通過準(zhǔn)確識(shí)別建設(shè)工程合同簽訂和履行各階段中的風(fēng)險(xiǎn)，正確評(píng)估其危害,，加強(qiáng)合同的管理,，一定能避免或減少風(fēng)險(xiǎn)，大大提高建設(shè)資金的使用效益,，確保建設(shè)項(xiàng)目按期高質(zhì)量地完成,。