一,、合同主體的識別選擇階段
工程管理人員都知道,，對于一個建設(shè)項目，選擇了一個優(yōu)秀的施工單位，在某種程度上來說,，就成功了一半,；甚至項目經(jīng)理的優(yōu)秀稱職程度,，就決定了項目的最終結(jié)果,。好的優(yōu)秀的施工單位具有自己精專的優(yōu)勢領(lǐng)域，而普通的一般意義上的合格的施工隊伍的施工往往具有不確定性,，給工程的質(zhì)量,、工期和造價帶來很大的風(fēng)險,。某單位的藝術(shù)樓采用公開招標(biāo)的方式錄用施工隊伍，在技術(shù)標(biāo)差異不大的情況下,，只有一個資質(zhì)最低的單位商務(wù)標(biāo)合格,，其他單位的報價都超出了規(guī)定的范圍。低資質(zhì)單位中標(biāo)后,，人員和施工機具無法按計劃到位,，質(zhì)量和工期都大打折扣，投資嚴重超額,，領(lǐng)導(dǎo)和群眾都極為惱火,。究其原因，是建設(shè)單位對承擔(dān)施工任務(wù)單位的風(fēng)險認識不足,，危害嚴重性評估不夠,。還有的施工單位沒有資質(zhì)借用資質(zhì)，有的低資質(zhì)借用高資質(zhì),，還有的私自轉(zhuǎn)包,、分包給低資質(zhì)甚至無資質(zhì)單位。應(yīng)當(dāng)說,，建設(shè)領(lǐng)域較為普遍地存在建設(shè)工程合同主體與合同執(zhí)行主體不一致,，即建設(shè)領(lǐng)域中的掛靠、轉(zhuǎn)包,、違法分包等行為,。
《中華人民共和國建筑法》規(guī)定：禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍承包工程，禁止其他單位使用本單位的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承接工程。施工單位為規(guī)避這一法律規(guī)定,，采取無施工資質(zhì)或低施工資質(zhì)的施工單位利用掛靠高施工資質(zhì)施工單位,，簽訂施工合同，承接施工任務(wù),，以至當(dāng)前建設(shè)領(lǐng)域存在一種普遍現(xiàn)象即：一級施工隊伍中標(biāo),，二級施工隊伍簽合同，三級施工隊伍甚至無等級施工隊伍施工,。由于掛靠方式的出現(xiàn),，合同簽訂單位具有相應(yīng)的民事行為能力，但實際承建單位卻不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)及完成建設(shè)任務(wù)的能力,。于是建設(shè)過程中,，建設(shè)工程糾紛增多，國家建設(shè)項目遭到一定的損失,。
為了避免上述風(fēng)險的發(fā)生,，建設(shè)單位必須高度重視參加投標(biāo)單位的考察工作,，對其身份、資格,、能力進行認真審查確認,。合同主體的審查是合同審查中首先要確認的問題，合同當(dāng)事人的身份和資格是直接關(guān)系到合同是否有效,、能否履行的先決條件,。就施工合同主體資格審查而言，建設(shè)單位簽約前應(yīng)首先對施工方資信等重大事宜進行細致調(diào)查,，才能從源頭控制風(fēng)險,。
二、施工合同簽訂過程中
1,、簽約準(zhǔn)備階段
簽約準(zhǔn)備階段是全部合同工作的基礎(chǔ),，加強這一階段的調(diào)查工作對風(fēng)險控制和合同管理具有特別重要的意義。
建設(shè)方應(yīng)做好對對方組織合法性,，即權(quán)力能力和行為能力的調(diào)查,。雖然施工單位目前多是通過招標(biāo)的方式確定的，招標(biāo)前已經(jīng)對對方的資質(zhì)情況進行了審查,，但是真正簽訂合同前再進行進一步的專業(yè)調(diào)查,，堵塞一切可能的漏洞，防范風(fēng)險還是非常有必要的,。對方是建設(shè)單位的,，應(yīng)調(diào)查其是否是依法登記注冊的正規(guī)同單位，是否具備法人資格,；如果是法人下屬單位,，應(yīng)查清其法人單位是誰，其與法人單位是何種關(guān)系,；如果是法人單位的代理,，對方是分包商，我們應(yīng)確認對方是否具有相應(yīng)資質(zhì)條件,，而且還要調(diào)查其是否確實具備相應(yīng)施工能力,。
2、簽約協(xié)商階段
協(xié)商是就未來將要訂閱的合同的主要條款交換意見,，達成合同的過程,，這一過程在合同法上稱為要約和承諾。在建設(shè)施工合同簽訂中一般表現(xiàn)為招標(biāo),、投標(biāo)和中標(biāo),。在協(xié)商過程中，一定要把自己的意思準(zhǔn)確全面的表達出來,。并對對方的意思表示進行認真分析,。根據(jù)《合同法》,、《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，在招標(biāo)投標(biāo)過程中要注意以下問題：招標(biāo)文件在性質(zhì)上屬于要約邀請,，不具有法律約束力,，但它的內(nèi)容對后續(xù)的中標(biāo)簽約和施工影響很大，必須予以重視,。要注意分析招標(biāo)文件中給定的項目性質(zhì),、技術(shù)要求、工程相關(guān)條件以及給定的主要合同條款,，對其超出自身條件和可能導(dǎo)致違法違規(guī)的要特別注意,，應(yīng)在標(biāo)書中對其進行適當(dāng)處理。
投標(biāo)文件是非常關(guān)鍵的,，除為中標(biāo)服務(wù)以外,，它還是簽約過程的要約，對合同的影響極大,。
作為要約,，投標(biāo)文件可以補充、修改,、撤回和撤銷,。根據(jù)《合同法》規(guī)定，要約在到達受要約人之前可以撤回,，在受要約人發(fā)出承諾通知前可以撤銷,；《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，投標(biāo)文件在要求提交的截止時間前可以補充修改和撤回,。
經(jīng)開標(biāo),、評標(biāo)過程，一旦定標(biāo),，意味著承諾的產(chǎn)生,。要約一經(jīng)承諾，合同關(guān)系即告成立,。所以定標(biāo)以后，不允許再對招投標(biāo)文件進行擅自變更,?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力,。中標(biāo)通知書發(fā)出后,，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的或中標(biāo)人放棄中標(biāo)的，承擔(dān)法律責(zé)任,。
3,、合同條款確定階段
建筑施工合同是法定書面合同,，必須注意運用妥善的詞句將協(xié)商座談過程中的條款用書面形式確定下來。在確定條款時應(yīng)注意以下問題：格式合同文本的全面性完整性,。建設(shè)工程施工是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程,，施工合同約定條文不能過于簡單。過于簡單的合同文本意味著不確定性的增加,。建設(shè)單位審查合同時應(yīng)就合同內(nèi)容是否完整,、全面，風(fēng)險分擔(dān)是否合理等進行全面審查,。盡量避免看似省事的合同條款,，應(yīng)當(dāng)努力從自身的角度出發(fā)，將所能預(yù)計到的一切情況均在合同中加以約定,。 現(xiàn)實中的建設(shè)方或建設(shè)方所在地主管部門印制的合同文本,，往往不能注意到具體工程事項的特點，規(guī)定死板,，過于原則化,，經(jīng)常存在這樣那樣的缺點?！逗贤ā穼Ω袷綏l款作了明確限制,，應(yīng)高度注意對合同必須逐條認真審核，添加自己認為應(yīng)該規(guī)定的條款,。一般應(yīng)注意添加：項目履行中各方明示代表外的其他人的行為效力,；工程功效下降的計算方式及損失賠償范圍；工程停建,、緩建,，中間停工時的退場、現(xiàn)場保護,、工程移交,、結(jié)算方法和損失賠償范圍；工程進度款拖欠情況下的工期處理,；工程中間交驗或建設(shè)單位提前使用工程部分的保修問題,；合同外工程量的計價原則和簽訂程序；建設(shè)單位原因造成工程竣工驗收延期情況下的工程結(jié)算程序和法律責(zé)任,；工程尾款的回收辦法和保證措施,，等等。
合同索賠條款的確定,。建筑施工中的索賠現(xiàn)象在涉外工程承包中運用較為普遍,，在國內(nèi)工程建設(shè)中還處于起步階段。我們應(yīng)當(dāng)做好合同規(guī)范工作,。在合同中明確具體的規(guī)定施工方的義務(wù),，在責(zé)任條款中規(guī)定索賠條款,，在施工方不履行約定義務(wù)或履行義務(wù)有瑕茲，或不配合不協(xié)作時,，可以進行索賠,。這種索賠條款是必要的。對引起索賠的原因和索賠方式,，索賠量可以專門規(guī)定,，也可以借助相關(guān)法律或其它合同條款來實現(xiàn)。FIDC摘要所提供的可索賠條款及可調(diào)事項是比較有權(quán)威的,，我們在工作中可研究借鑒,。
合同價款的確定。對于設(shè)計工作達到一定的深度,，邊界條件較清楚,，工程量變化不大，施工難度小的項目,，要采用固定價合同方式,，以求得自身風(fēng)險最小。對于不能全部采用固定價的合同,，盡量加大固定價的比例,，然后對可變部分進行具體要求。如有的建設(shè)單位采用中標(biāo)價加現(xiàn)場簽證方式結(jié)算時,，對簽證結(jié)算部分嚴格要求,， 偏差在0.5%以內(nèi)時，同比下??；偏差超過0.5%時，加倍處罰,；偏差超過2%時,，取消該施工單位今后投標(biāo)和施工的資格。
4,、合同審定簽字階段
這是合同簽訂的最后階段,，建設(shè)工程合同關(guān)系雖經(jīng)承諾，但一般需要經(jīng)過簽字蓋章才能正式生效,。所以,，這一階段一定要對合同做最后把關(guān)。首先,，要對前述階段進行審核，檢查是否存在疏漏,，及時解決問題,；其次簽約過程中前述階段一般由專門人員具體承做,，往往不能綜合企業(yè)和工程全局，所以,，企業(yè)負責(zé)人員一定要在這一階段對合同進行通讀,，從全局和整體出發(fā)，對合同條文進行審查,。
三,、合同履行階段
加強合同履行管理。建設(shè)工程施工合同管理,，是指各級工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門以及合同當(dāng)事人根據(jù)法律法規(guī)和自身的職責(zé),，對建設(shè)工程施工合同的簽訂和實施進行指導(dǎo)、監(jiān)督檢查和管理,。工程施工階段合同管理的目標(biāo)是保證工程項目建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn),。
實施有效的合同實施控制。為了保證工程項目施工按計劃,、有秩序地進行,，保證正確地履行合同，就必須對工程項目實施進行嚴格的合同控制,。
建立合同實施保證體系,。設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)和人員。合同管理的任務(wù)必須由一定的組織機構(gòu)和人員來完成,，要提高合同管理水平,，必須使合同工作專門化和專業(yè)化。
合同履行分析,，落實合同管理責(zé)任,。建設(shè)單位在合同實施過程中的基本目標(biāo)就是圓滿地完成合同規(guī)定的任務(wù)。在合同具體實施單位和分承包商的具體工程活動中,，必須熟悉合同規(guī)定,，明確自己的責(zé)任，用合同指導(dǎo)工程實施的工作,。
建立合同管理工作程序,。在工程實施過程中，合同管理的日常事務(wù)工作千頭萬緒,，極易引起管理的混亂,。為了避免混亂現(xiàn)象，使合同管理工作有序,、有效進行,，必須建立合同工作程序，規(guī)范合同管理工作。
建立報告和行文制度,。在承包商工程施工過程中,，要建立嚴格的報告和行文制度，尤其是涉及承包商與業(yè)主,、監(jiān)理工程師,、分包商之間的有關(guān)問題都應(yīng)以書面形式作為最終依據(jù)。這是合同法規(guī)定,，也是工程管理的需要,。
建立文檔管理系統(tǒng)。在工程合同管理過程中,，一方面需要大量的資料,，另一方面產(chǎn)生大量的資料。因此,，建立合同文檔系統(tǒng),，科學(xué)、系統(tǒng)地整理和保存工程施工中各有關(guān)事件和活動的一切資料就非常重要,。
實施有效的合同監(jiān)督,。合同責(zé)任是通過具體的實施工作完成的。合同監(jiān)督可以保證合同實施,，按合同結(jié)果進行,。合同監(jiān)督可以分為：
（1）對施工單位、監(jiān)理工程師進行合同監(jiān)督,。
（2）對其他協(xié)作方的監(jiān)督,。
（3）現(xiàn)場監(jiān)督各工程小組、項目小組或分包商的工作,。
（4）對各種文件合同方面的審查和控制,。
進行合同跟蹤。在工程實施過程中,，由于實際情況千變?nèi)f化,，常常導(dǎo)致合同實施與預(yù)定目標(biāo)的偏離。如果不采取措施,，這種偏差常常從小到大,，逐漸積累，對合同的履行會造成嚴重的影響,。跟蹤合同實施過程,，就可能達到合同總目標(biāo)。此外合同跟蹤還能使項目管理人員一直清楚地了解合同實施情況,，對合同實施現(xiàn)狀,、趨向和結(jié)果有一個清醒的認識,。
合同評價和判斷。在合同跟蹤的基礎(chǔ)上,，進行分析,、評價和預(yù)測。不論是對正在進行的,，還是對將要進行的工程施工都有重要的影響。合同評價可以對實際工作資料進行分析,，整理或通過對現(xiàn)場的直接了解,，獲得反映工程實施的信息，分析工程實施文件的差異及其原因,、影響因素,、責(zé)任等，確定各個影響因素由誰及如何引起,，按照規(guī)定,，應(yīng)由誰承擔(dān)及承擔(dān)多大責(zé)任，提出解決這些差異和問題的措施,、方法,。
總之，通過準(zhǔn)確識別建設(shè)工程合同簽訂和履行各階段中的風(fēng)險,，正確評估其危害,，加強合同的管理，一定能避免或減少風(fēng)險,，大大提高建設(shè)資金的使用效益,，確保建設(shè)項目按期高質(zhì)量地完成。