侵犯專利權(quán)是指“在專利權(quán)有效期內(nèi),，行為人未經(jīng)許可，以營(yíng)利為目的而實(shí)施他人鍘的行為,?！?br>一般來(lái)講，侵犯專利權(quán)的構(gòu)成要件包括（1）行為的違法性（侵害行為）,； （2）損害,；（3）因果關(guān)系；（4）過(guò)錯(cuò),。
但是,，侵犯許諾銷售權(quán)的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個(gè)值得研究的問(wèn)題,。
一,、行為人是否必須主觀上有過(guò)錯(cuò)
在侵犯許諾銷售權(quán)行為的認(rèn)定中，首先要解決的一個(gè)問(wèn)題是這一行為的歸類原則問(wèn)題,，即此種侵權(quán)行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過(guò)失,。
侵權(quán)行為的歸類原則，一般認(rèn)為有四種：過(guò)錯(cuò)責(zé)任,、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任,、嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任。但在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域,，具體適用哪一項(xiàng)歸類原則,，說(shuō)法不一。就侵犯許諾銷售權(quán)行為而言,，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則,。因?yàn)閷＠ㄋＷo(hù)的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒?，其開(kāi)發(fā)研制的過(guò)程是漫長(zhǎng)而艱難的,，但一旦申請(qǐng)專利，法律則要求公開(kāi)其專利,，為公共所知,，以防止他人繼續(xù)或再次進(jìn)行此項(xiàng)產(chǎn)品或方法的研發(fā)工作，以節(jié)約社會(huì)資源和社會(huì)成本,。同時(shí),，為保護(hù)專利權(quán)的利益，法律授予其一定期間內(nèi)的獨(dú)占實(shí)施權(quán)。正是這樣一種“公開(kāi)保護(hù)專利”的制度設(shè)計(jì),，使得在專利公開(kāi)之后,，就具有了“低消耗，易復(fù)制”的特點(diǎn),。若實(shí)施侵權(quán)行為所獲利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所支付的成本,，侵權(quán)行為就產(chǎn)生了。面對(duì)極其強(qiáng)大的潛在的侵權(quán)對(duì)手,，要求專利權(quán)人采取措施來(lái)預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生,，維護(hù)其權(quán)益，無(wú)疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費(fèi),，這就要求不特定的義務(wù)人誠(chéng)實(shí)信守其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù),。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產(chǎn)品具有合法來(lái)源的商業(yè)性義務(wù),，在其作出表示愿意提供產(chǎn)品的行為時(shí),，完全應(yīng)當(dāng)也必須辨清自己將要提供的商品是否已經(jīng)專利權(quán)人的許可。這一要求,，行為人并無(wú)須花費(fèi)過(guò)多的成本,。正所謂“我們沒(méi)有理由要求商場(chǎng)逐一調(diào)查其經(jīng)營(yíng)商品的來(lái)源，但卻有足夠的理由要求向商場(chǎng)提供商品的人確保其提供的商品是合法生產(chǎn)的產(chǎn)品,?！彼裕跈?quán)衡了雙方的利益之后,，我們認(rèn)為,，只要未經(jīng)許可實(shí)施丁許諾銷售行為，無(wú)論是否具有主觀過(guò)錯(cuò),，均可能構(gòu)成侵權(quán),。
二、行為人的行為是否必須給權(quán)利人造成實(shí)際損害
傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論認(rèn)為“損害是侵權(quán)責(zé)任必備的構(gòu)成要件,，任何人只有在因他人的行為受到實(shí)際損害的情況下,，才能請(qǐng)求法律上的補(bǔ)救，而行為人也只能在其物件致他人損害時(shí),，才有可能承擔(dān)民事責(zé)任”,。簡(jiǎn)言之，就是“沒(méi)有實(shí)際損害就不構(gòu)成侵權(quán)”,。但是,，應(yīng)該看到，這一理論在現(xiàn)實(shí)生活中已給知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人帶來(lái)了極大的不便,，不能很好地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益,。1990年北京某法院碰到的一起有關(guān)商標(biāo)債權(quán)的案件很清楚地表明了這樣的事實(shí),。
如前所述，在多數(shù)國(guó)家,，無(wú)論是大陸法系,，還是英美法系，他們的法律均規(guī)定：對(duì)于那些可預(yù)測(cè)到的又并非無(wú)根據(jù)地推斷出的侵權(quán)準(zhǔn)備活動(dòng),，可以認(rèn)定為侵權(quán)行為,，可以禁令予以制止。Trips協(xié)議第50條,，也要求成員國(guó)禁止即發(fā)侵權(quán)（imminentifringement）,，將侵權(quán)產(chǎn)品制止在進(jìn)口流通渠道之前。
正是為了與國(guó)際通行做法接軌,，此次修訂專利法才加入了與“銷售”完全不同的“許諾銷售”的概念,，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經(jīng)給權(quán)利人生成了實(shí)際損害，許諾銷售則相反,。將對(duì)專利產(chǎn)品和方法的許諾銷售行為認(rèn)定為侵權(quán),，把侵害制止在實(shí)際損害發(fā)生之前，對(duì)專利權(quán)的保護(hù)是至關(guān)重要的,，也正是此次修改的意義的具體體現(xiàn),。
三、行為人具體行為的對(duì)象及方式
許諾銷售行為的對(duì)象既可以是個(gè)人也可以是公眾,。在通常情況下,，銷售的愿望表示是向不特定的主體發(fā)出要約邀請(qǐng)，構(gòu)成許諾銷售,。但若為要約,，同樣無(wú)法構(gòu)成完整意義上的銷售行為，因?yàn)橥暾N售行為要完成標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移,。因此,，也可以將要約歸入銷售前的許諾銷售的范疇。
至于具體的行為方式,，既可以是口頭的,，也可以是書面；既可以通過(guò)展示或演示的方式,，也可以采用電話,、電傳、廣告或其他途徑,。例如,，將專利產(chǎn)品陳列于商店中,，列入拍賣清單,，或?yàn)槠渥鐾其N廣告的行為，都明確表示了愿意銷售該專利產(chǎn)品的愿望，都可以構(gòu)成許諾銷售的行為,。
綜上所述,，我們認(rèn)為，若一項(xiàng)專利產(chǎn)品是合法的,，且在保護(hù)期限內(nèi),，則不論行為人是否知道其為銷售而提供的產(chǎn)品是否經(jīng)專利權(quán)人許可，也不論其行為是否給權(quán)利人造成實(shí)際損害,，只要是為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的目的,，通過(guò)各種可能的方式明確表示愿意出售此種專利產(chǎn)品，即構(gòu)成了侵犯許諾銷售權(quán)的行為,。