侵犯專利權(quán)是指“在專利權(quán)有效期內(nèi),，行為人未經(jīng)許可，以營利為目的而實施他人鍘的行為,?！?br>一般來講,，侵犯專利權(quán)的構(gòu)成要件包括（1）行為的違法性（侵害行為）； （2）損害,；（3）因果關(guān)系,；（4）過錯。
但是,，侵犯許諾銷售權(quán)的行為是否必須完全具備上述要件,，則是一個值得研究的問題。
一,、行為人是否必須主觀上有過錯
在侵犯許諾銷售權(quán)行為的認(rèn)定中,，首先要解決的一個問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權(quán)行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失,。
侵權(quán)行為的歸類原則,，一般認(rèn)為有四種：過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任,、嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任,。但在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，具體適用哪一項歸類原則,，說法不一,。就侵犯許諾銷售權(quán)行為而言，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則,。因為專利法所保護的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒?，其開發(fā)研制的過程是漫長而艱難的，但一旦申請專利,，法律則要求公開其專利,，為公共所知,，以防止他人繼續(xù)或再次進行此項產(chǎn)品或方法的研發(fā)工作,，以節(jié)約社會資源和社會成本。同時,，為保護專利權(quán)的利益,，法律授予其一定期間內(nèi)的獨占實施權(quán)。正是這樣一種“公開保護專利”的制度設(shè)計,，使得在專利公開之后,，就具有了“低消耗，易復(fù)制”的特點,。若實施侵權(quán)行為所獲利益遠遠大于其所支付的成本,，侵權(quán)行為就產(chǎn)生了。面對極其強大的潛在的侵權(quán)對手,，要求專利權(quán)人采取措施來預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生,，維護其權(quán)益,，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費，這就要求不特定的義務(wù)人誠實信守其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù),。具體到許諾銷售行為中,，行為人有保證其產(chǎn)品具有合法來源的商業(yè)性義務(wù)，在其作出表示愿意提供產(chǎn)品的行為時,，完全應(yīng)當(dāng)也必須辨清自己將要提供的商品是否已經(jīng)專利權(quán)人的許可,。這一要求，行為人并無須花費過多的成本,。正所謂“我們沒有理由要求商場逐一調(diào)查其經(jīng)營商品的來源,，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產(chǎn)的產(chǎn)品?！彼?，在權(quán)衡了雙方的利益之后，我們認(rèn)為,，只要未經(jīng)許可實施丁許諾銷售行為,，無論是否具有主觀過錯，均可能構(gòu)成侵權(quán),。
二,、行為人的行為是否必須給權(quán)利人造成實際損害
傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論認(rèn)為“損害是侵權(quán)責(zé)任必備的構(gòu)成要件，任何人只有在因他人的行為受到實際損害的情況下,，才能請求法律上的補救,，而行為人也只能在其物件致他人損害時，才有可能承擔(dān)民事責(zé)任”,。簡言之,，就是“沒有實際損害就不構(gòu)成侵權(quán)”。但是,，應(yīng)該看到,，這一理論在現(xiàn)實生活中已給知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人帶來了極大的不便，不能很好地保護權(quán)利人的合法權(quán)益,。1990年北京某法院碰到的一起有關(guān)商標(biāo)債權(quán)的案件很清楚地表明了這樣的事實,。
如前所述，在多數(shù)國家,，無論是大陸法系,，還是英美法系，他們的法律均規(guī)定：對于那些可預(yù)測到的又并非無根據(jù)地推斷出的侵權(quán)準(zhǔn)備活動,，可以認(rèn)定為侵權(quán)行為,，可以禁令予以制止。Trips協(xié)議第50條,，也要求成員國禁止即發(fā)侵權(quán)（imminentifringement）,，將侵權(quán)產(chǎn)品制止在進口流通渠道之前,。
正是為了與國際通行做法接軌，此次修訂專利法才加入了與“銷售”完全不同的“許諾銷售”的概念,，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經(jīng)給權(quán)利人生成了實際損害,，許諾銷售則相反。將對專利產(chǎn)品和方法的許諾銷售行為認(rèn)定為侵權(quán),，把侵害制止在實際損害發(fā)生之前,，對專利權(quán)的保護是至關(guān)重要的，也正是此次修改的意義的具體體現(xiàn),。
三,、行為人具體行為的對象及方式
許諾銷售行為的對象既可以是個人也可以是公眾。在通常情況下,，銷售的愿望表示是向不特定的主體發(fā)出要約邀請,，構(gòu)成許諾銷售。但若為要約,，同樣無法構(gòu)成完整意義上的銷售行為,，因為完整銷售行為要完成標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此,，也可以將要約歸入銷售前的許諾銷售的范疇,。
至于具體的行為方式，既可以是口頭的,，也可以是書面,；既可以通過展示或演示的方式，也可以采用電話,、電傳,、廣告或其他途徑。例如,，將專利產(chǎn)品陳列于商店中,，列入拍賣清單，或為其做推銷廣告的行為,，都明確表示了愿意銷售該專利產(chǎn)品的愿望,，都可以構(gòu)成許諾銷售的行為。
綜上所述,，我們認(rèn)為，若一項專利產(chǎn)品是合法的,，且在保護期限內(nèi),，則不論行為人是否知道其為銷售而提供的產(chǎn)品是否經(jīng)專利權(quán)人許可，也不論其行為是否給權(quán)利人造成實際損害,，只要是為生產(chǎn)經(jīng)營的目的,，通過各種可能的方式明確表示愿意出售此種專利產(chǎn)品,，即構(gòu)成了侵犯許諾銷售權(quán)的行為。